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- 08 Mar 2022
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Conocida en el derecho nacional como Excepción de Arraigo, es de las denominadas excepciones previas, es decir, de previo y especial pronunciamiento, y está contenida en el artículo 117 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Este precepto establece: Si el demandante fuere extranjero o transeúnte, será también excepción previa la de garantizar las sanciones legales, costas, daños y perjuicios.
No procede esta excepción: 1º. Si el demandante prueba que en el país de su nacionalidad no se exige esta garantía a los guatemaltecos. 2º. Si el demandado fuere también extranjero o transeúnte.
Niceto Alcalá Zamora y Castillo en su monografía “Estudios de Derecho Procesal”, dice de ella, lo siguiente: “Claro está que hoy día el arraigo tiene muy escasa aplicación, porque la mayor parte de los Estados europeos tienen suscrito el Convenio de La Haya sobre Procedimiento Civil, de 17 de julio de 1905, ratificado por España el 24 de abril de 1909 y al cual se han adherido el 17 de enero de 1923 otros varios países, y que en sus artículos 17-19 suprime la exigencia de la cautio iudicatum solvi…”
Es propicio destacar que la finalidad de la caución no está dirigida a la constitución de un pago de parte del demandante hacia el Estado por el uso del sistema de administración de justicia, sino que se corresponde con una garantía frente a eventuales daños que pudieran ocasionarse por la declaración judicial de falta de fundamento de una pretensión.
A pesar de que esta figura hoy en día está en una marcada tendencia a su desaparición, en la legislación procesal de muchos países aún conserva una regulación particular.
Antonio de Bustamante y Sirvén en su obra “Manual de Derecho Internacional Privado” señala “Ha querido romper con todas estas trabas el Código de Derecho Internacional Privado, fiel a la idea de que la injusticia no es un derecho del Estado ni para el nacional ni para el que no lo sea. Por eso dispone en su artículo 383 que no se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los Estados contratantes en cuanto a la prestación de fianza para comparecer a juicio”.
Lo anterior impone la necesidad de reflexionar, si el derecho interno de un país suscriptor pueda modificar unilateralmente una norma contenida en un tratado de derecho internacional que ha sido debidamente refrendado y ratificado por ese país.
Es incuestionable que el tratado internacional tiene el carácter de ley interior cuando ha sido aprobado, ratificado, depositado y publicado como ley, y debe ser observado y acatado para su cumplimiento por personas y autoridades, en la misma situación que las demás leyes internas. Existen, a pesar de lo dicho, diferencias substanciales entre el tratado y la ley, siendo el primero un acto bilateral y la segunda un acto soberano unilateral y, por consiguiente, se modifica o deroga por otra disposición unilateral y soberana de la misma o superior jerarquía.
A la inversa, el Tratado sólo puede modificarse o extinguirse por mutuo acuerdo de los Estados contratantes, fuera de las hipótesis de vencimiento de su término, cumplimiento de condición resolutoria, incumplimiento por una de las partes, imposibilidad de ejecución, denuncia prevista, cambio de circunstancias, incompatibilidad con la Constitución Política de la República y por otras causas que estudia el Derecho Internacional Público. Salvo que se trate de una norma constitucional, las leyes posteriores, en general, no modifican el Tratado.
En ese sentido y con los antecedentes señalados, cabe preguntarse si una prescripción normativa como la contenida en el artículo 127 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, emitido en el año 1963, y posiblemente similares disposiciones legales contenidas en el canon procesal de otros países, pueden modificar o derogar la prescripción del artículo 383 del Código de Derecho Internacional Privado que propugna por un tratamiento en plano de igualdad a nacionales y extranjeros en el acceso a la tutela judicial efectiva. Vale la pena analizarlo y profundizarlo.
