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- 13 Abr 2021
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Antecedentes de Interés:
A raíz del anuncio en julio del 2017 de la (FCA) Financial Conduct Authority del Reino Unido, en cuanto a la desaparición para finales del año 2021 de la tasa Libor, me he dado a la tarea en la firma de hacer un análisis del impacto jurídico que esto podría tener en los mercados financieros y específicamente en los contratos bancarios.
La no publicación o desaparición de la referida Tasa implica que todos los contratos de préstamo que la utilicen como referencia y que se encuentren vigentes para ese momento deberán aplicar una tasa de referencia distinta. Ahora bien, en caso de que en el contrato no se haya estipulado una tasa de referencia sustituta se podría generar un vacío contractual.
Para efectos de este análisis se han tomado en consideración estudios internacionales sobre el impacto de la desaparición de la tasa Libor, así como normativa y jurisprudencia nacional en cuanto a eventuales contingencias o riesgos legales.
En Costa Rica existen tasas alternativas que se podrían emplear en el mercado para los contratos en dólares americanos que se emitan a futuro y para los contratos que se modifiquen, está la tasa TED (calculada y publicada por el Banco Central de Costa Rica) y la tasa TRI que se empezó a publicar en marzo del 2016 por la Cámara de Bancos e Instituciones Financieras de Costa Rica y que es calculada por la firma (PIPCA) Proveedor Integral de Precios Centroamérica SA. En el Código de Comercio se encuentra estipulado en el artículo 497 la referencia a la tasa de interés legal ( la cual es aplicada a falta de acuerdo entre las partes) la Tasa Prime Rate para operaciones en dólares americanos.
En Estados Unidos, la Reserva Federal y el Federal Reserve Bank de Nueva York convocaron a una comisión Alternative Reference Rate Committe (ARRC), en la que se han realizado diferentes análisis llegando a la conclusión de que la mejor opción de tasa de referencia como remplazo a la Libor es la SOFR (Secured Overnight Financing Rate), dicha tasa comenzó a publicarse diariamente por el Federal Reserve Bank de Nueva York en abril del 2018. Gracias a las recomendaciones de la ARRC en Estados Unidos se han enfocado en manejar la transición de la tasa Libor a nivel contractual en donde la mayoría de los contratos de crédito incluían cláusulas sustitutas o llamadas también fallback.
Análisis del Riesgo Legal:
Según la SUGEF (Superintendencia General de Entidades Financieras) de Costa Rica, en el Reglamento sobre Administración Integral de Riesgos artículo 3ero, se entiende por riesgo legal “ la posibilidad de pérdidas económicas debido a la inobservancia o aplicación incorrecta o inoportuna de disposiciones legales o normativas, instrucciones emanadas de los organismos de control o sentencias o resoluciones jurisdiccionales o administrativas adversas y a la falta de claridad o redacción deficiente en los textos contractuales que puedan afectar la formalización o ejecución de actos, contratos o transacciones”.
En el caso que nos ocupa se puede establecer el riesgo de litigio pues podría darse una discusión ante la eventualidad de que el contrato y específicamente la cláusula de intereses sea sometido a conocimiento de un juez y alguna parte discuta la indeterminación de los intereses. Esta situación podría generar resolución que podría o no ser adversa a los intereses de alguna de las partes del contrato original. Así mismo existe el riesgo de que el deudor (consumidor financiero) se muestre insatisfecho con la selección de la tasa sustituta, con lo que podría existir un potencial litigio pues podría darse un desequilibrio en la negociación entre deudor financiero y la entidad bancaria, siendo que la jurisprudencia nacional ha interpretado que en caso de duda en los conflictos de esta naturaleza se debe favorecer al más débil, es decir al consumidor financiero.
Otro posible riesgo que ha sido comentado en el ámbito bancario se podría dar en el caso de que no existiendo acuerdo entre las partes en cuanto al interés convencional se aplique el interés legal tal y como lo establece el artículo 497 del Código de Comercio de Costa Rica, situación que podría derivar en un conflicto entre las partes por una inadecuada interpretación de dicha norma jurídica.
Elementos Mitigadores de Riesgo:
- Modificación de los contratos: En vista de los posibles riesgos legales antes mencionados anteriormente se hace fundamental que las entidades financieras modifiquen en forma bilateral los contratos, tomando en cuenta la buena fe en los negocios comerciales.
- Cláusulas Fallback: se recomienda incluir las llamadas cláusulas sustitutas o fallback donde se determine la forma de sustituir la tasa de referencia en caso de su desaparición. Es recomendable que dichas cláusulas contengan al menos los siguientes elementos: a) trigger event o evento gatillo es decir aquella que determine los eventos futuros e inciertos que deban suceder para que se proceda con la sustitución de la tasa de interés utilizada.
b) Waterfalls o tasas de referencia en cascada: se recomienda incluir varias tasas de interés referenciada esto con la finalidad de que existan suficientes alternativas en caso de que no sea posible determinar algunas de ellas.
c) Spread adjustment: este último es muy importante y debe de ser un ajuste objetivo pues su finalidad es equiparar la tasa supletoria con la tasa originalmente pactada.
- Posibilidad de readecuación de la deuda: Se recomienda aprovechar la modificación contractual para realizar una readecuación de la deuda, o un refinanciamiento y poder renegociar con el deudor.
Estrategia financiera y legal: se recomienda a las áreas financieras de los Bancos definir la tasa(s) sustitutas en un corto plazo de manera que se pueda definir una estrategia en cada plaza con el área de negocios y legal para las respectivas modificaciones contractuales.
